Por: Yadira Castillo Meneses
Miembro ACCOLDI
PhD. en Derecho – Universidad de los Andes, maestría en Derecho Administrativo Universidad Externado.
Los inconformismos alrededor de la dinámica del arbitraje inversionista-Estado han conllevado a una crisis de legitimidad sobre ese sistema de solución de diferencias. Las tensiones regulatorias que se crean entre los derechos concedidos al inversionista y los intereses públicos protegidos por el Estado, así como las restricciones regulatorias que estos asumen, cuando celebran tratados internacionales para proteger la inversión extranjera, han obligado a repensar el arbitraje de inversión extranjera. Varios son los factores que se articulan y apuntan a proponer cambios, entre ellos: el diseño ambiguo de las cláusulas y alcance dado a las mismas por algunos tribunales de arbitramento, la idea de que el derecho de inversión extranjera tiene un sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero,[1] las interpretaciones contradictorias e inconsistentes por parte de algunos tribunales arbitrales sobre principios comunes a la protección de la inversión y las desventajas para los Estados del sistema de solución de diferencias.[2]
Al respecto, hay Estados de América Latina que han decidido denunciar tratados de inversión extranjera, así como el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados -CIADI-,[3] con la idea de regresar a los postulados de la Doctrina Calvo. Con ello, pretenden exigir a los inversionistas que acudan a las cortes domésticas, a fin de no concederles un mejor trato que a los nacionales.[4] Hay otros que han preferido renegociar o negociar tratados que les proporcionen un mayor control a las partes contratantes, buscando delimitar las cláusulas. Es esto último lo que está ocurriendo con el estándar de trato justo y equitativo. Las consecuencias y el protagonismo adquirido por esa obligación han despertado el interés de los Estados desarrollados y en desarrollo en relación con las precisiones al momento de su negociación, a fin de darle mayor claridad a su aplicación. Sobre este punto, se observa una tendencia en algunos Estados de América Latina, entre ellos Perú, Chile, Uruguay, Colombia y México, en negociar cláusulas de trato justo y equitativo ligadas al estándar mínimo de trato para los extranjeros de derecho internacional consuetudinario.[5] Luego, vale preguntarse si ese tipo de cláusulas, con la consecuente delimitación que se ha hecho sobre ellas, confieren a los Estados mayores herramientas para defender sus decisiones regulatorias a la luz del derecho internacional.
Pues bien, el estándar mínimo de trato para los extranjeros de derecho internacional consuetudinario fue objeto, hasta hace poco, de una persistente resistencia por parte de los Estados en desarrollo. Estos Estados desde su proceso de formación se opusieron al estatus consuetudinario del estándar mínimo de trato para los extranjeros, negando además que hiciere parte de la doctrina clásica de responsabilidad internacional de los Estados por daños a los extranjeros y sus propiedades. Para ellos era una imposición de los Estados de occidente, cuyo único propósito era proteger de forma estratégica los intereses de los nacionales inversionistas de estos Estados en el extranjero. El disenso alrededor de esa provisión se reflejó en el tipo de cláusulas negociadas por los Estados en desarrollo. En consecuencia, estos Estados pactaron cláusulas de trato justo y equitativo desprovistas de cualquier referencia al estándar mínimo de trato, es decir, se inclinaron por negociar provisiones abiertas o de carácter autónomo.
No obstante, el alcance y contenido dado al estándar de trato justo y equitativo como autónomo, ha conllevado a que los Estados prefieran negociar esa obligación ligada al estándar mínimo internacional de trato. Esa delimitación tiene como propósito proteger y garantizar los derechos de los inversionistas extranjeros, pero con mayores parámetros de rigurosidad en cuanto a la revisión de una medida que pueda afectarlos. De tal manera, ese tipo de cláusulas buscan incidir en el umbral de responsabilidad aplicado por los árbitros para establecer la responsabilidad internacional por violación a un tratado de inversión. Bajo esa lógica, los Estados construyen su defensa argumentando que su responsabilidad está ligada a la prueba de conductas graves, arropadas por una opinio iurus y práctica judicial, enmarcadas en un piso o mínimo absoluto construido con base en principios de derecho internacional consuetudinario (nada más y nada menos de ese piso).
Ahora bien, aunque el contenido del estándar de trato justo y equitativo a la luz del mínimo internacional de trato sigue siendo indeterminado, lo cierto es que los Estados cuando atan el estándar de trato justo y equitativo al estándar mínimo de trato envían a los tribunales un claro mensaje. Así, la imprecisión alrededor del contenido no es pretexto para que los tribunales desconozcan la voluntad de las partes expresada al momento y con posterioridad a la celebración del tratado. La ausencia de precisión no significa que el umbral de responsabilidad pueda ser flexibilizado por los árbitros como si fuese un tema de libre disposición por parte de estos. Una postura del tribunal bajo esos parámetros desconoce que el umbral de responsabilidad que se fija al incluir el estándar de trato justo y equitativo como parte del estándar mínimo internacional de trato demanda mayores esfuerzos para el inversionista que desee demandar al Estado receptor de la inversión.[6]
De esa manera, atar el estándar de trato justo y equitativo al estándar mínimo de trato de derecho internacional consuetudinario no garantiza que los Estados no sean declarados responsables, pero si pone de manifiesto la intención de las partes de sujetar la prueba de responsabilidad a la demostración de una infracción que cumpla con los requisitos de una norma consuetudinaria enmarcada en el estándar mínimo internacional de trato. Ello implica la prueba de una obligación incumplida por parte del Estado lo suficientemente grave.
Notas:
[1] Yadira Castillo. El sesgo de debilidad a favor del inversionista extranjero. Un límite a la responsabilidad internacional de las corporaciones transnacionales. Bogotá: Ediciones Uniandes, junio 2015.
[2] Stephan W Schill. Derecho Internacional de Inversiones y Derecho Público Comparado en una Perspectiva Latino-americana. En: Attila Tanzi, Alessandra Asteriti, Rodrigo Polanco Lazo and Paolo Turrini (Ed). International Investment Law in Latin America. Problems and Prospects. Leiden: Koninklijke Brill NV, p. 30
[3] Ese es el caso de Bolivia, Ecuador y Venezuela.
[4] José Gustavo Prieto Muñoz. International Investment Disputes in South America: Rethinking Legitimacy in the Context of Global Pluralism. In: International Investment Law in Latin America. Problems and Prospects. Op. Cit. p.148
[5] A la fecha de 2575 acuerdos internacionales de inversión que registra UNCTAD, 1990 son clasificados como acuerdos con la cláusula de trato justo y equitativo no cualificada, es decir, la cláusula de trato justo y equitativo no está ligada al mínimo internacional de trato, tampoco al derecho internacional. Asimismo, de esos 2575 tratados, 80 hacen referencia al mínimo internacional de trato de derecho internacional consuetudinario. Finalmente, de esos 2575 tratados, 348 hacen referencia al derecho internacional-principios de derecho internacional en relación con el estándar de trato justo y equitativo. Fuente:
Consultado el 19 de julio de 2017.
[6] Kendra Leite. The Fair and Equitable Treatment Standard: A Search for a Better Balance in International Investment Agreements, Comment. 32 Am.U.Int´l L.Rev.1, 2016, p. 374. Ver también: Raphael de Vietri. “Fair and Equitable Treatment” for Foreign Investment: What is the Current Standard at International Law. 14 International Trade and Business Law Review. 2011, p.418