Por: Fabián Augusto Cárdenas Castañeda / Profesor e Investigador en DIP – Editor General de DEBATE GLOBAL
El pasado Junio de este año, el Relator Especial para la Identificación de la Costumbre Internacional, Michael Wood, dio a conocer su segundo reporte en un tema [la Costumbre Internacional] que aunque nominalmente pareciera un viejo debate, sin lugar a duda tiene una absoluta actualidad y vigencia. Esto se debe a que su propia naturaleza permite un grado de flexibilidad importante que determina su permanente construcción y revisión, así como a los desarrollos particulares que se han dado en diversos subtemas del derecho internacional público, donde en ocasiones se tienen aproximaciones distintas. Las anteriores razones y el hecho de que -junto con los tratados- la costumbre internacional sigue siendo una de las principales fuentes del derecho internacional, ha puesto el asunto en la cumbre de los debates legales internacionales.
A continuación se da a conocer una breve reseña del trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI) en relación con la costumbre internacional, puntualizando algunas de las principales conclusiones del Relator Wood, para indicar finamente por qué Colombia no debe ignorar las discusiones y debe realizar una participación activa ante la Comisión.
No obstante que entre 1949 y 1959 la CDI ya había trabajado sobre un tema que denominó “Medios de hacer más fácilmente asequible la documentación relativa al derecho internacional consuetudinario”, en la Sesión Ordinaria No. 64 tomó la decisión de incluir dentro de la agenda de trabajo el tema titulado “Formación y Evidencia del Derecho Internacional Consuetudinario”, nombrándose al inglés Michael Wood como Relator Especial.
En la sesión No. 65 se recibió el primer reporte en el cual se modificó el título inicial y se redujo el asunto a “Identificación del Derecho Internacional Consuetudinario”. Las razones que expone Wood en el primer informe son esencialmente prácticas y se inspiran en el deseo de que los resultados de la Relatoría sean dirigidos a jueces nacionales e internacionales como a todos aquellos a quienes en su trabajo diario les corresponde identificar la existencia de reglas jurídicas contenidas en costumbres internacionales. Así mismo, se decidió que el producto derivado de los reportes no estaría en los acostumbrados “Artículos” de la CDI sino en un formato de “conclusiones”. La finalidad no es solo terminológica sino que desean que, no obstante los aportes de la CDI, la Costumbre Internacional mantenga una naturaleza altamente flexible.
Sea la oportunidad de manifestar la primera crítica. Pese a que la CDI promueve este importantísimo trabajo debido a la gran indeterminación que existe frente a la regla secundaria de identificación de la costumbre internacional, la finalidad del trabajo –paradójicamente- no es aclarar la confusión existente, sino –aparentemente- simplemente realizar una documentación del caos. En términos prácticos, deja a los intérpretes de la ley internacional total discrecionalidad para que tomen ventaja del desorden y apliquen su entendimiento de la costumbre internacional a su propia manera. Por lo que parece a primera vista, el aporte será que no habrá aporte.
Estas son algunas de las conclusiones del segundo reporte:
El objetivo del trabajo será en estricto sentido la metodología para la determinación de la existencia y contenido de las reglas internacionales consuetudinarias.
El estudio de la costumbre internacional necesariamente debe circunscribirse a la perspectiva de los dos elementos que contiene el Estatuto de la CIJ, a saber: practica estatal y opinio juris.
Por lo anterior, el concepto de costumbre será el de una práctica estatal aceptada como derecho.
Para determinar tanto la práctica como la opinio juris siempre deberán tenerse en consideración el contexto y las circunstancias específicas de cada caso en concreto ya que como tal no existe un procedimiento o fórmula exactos.
Como práctica debe tenerse en cuenta la de los Estados principalmente. Se observará la práctica de organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales solo con el objeto de ver el comportamiento de los Estados dentro o a consecuencia de estos.
Algunas de las formas de práctica estatal son: la conducta de los Estados en campo, correspondencia diplomática, actos legislativos, sentencias de tribunales domésticos, publicaciones oficiales, declaraciones de los Estados, práctica conectada a la implementación de tratados o el funcionamiento de organizaciones internacionales, inacción o falta de práctica.
No existe una jerarquía de las formas de práctica, ellas serán pesadas y balanceadas conforme a las circunstancias específicas.
La práctica debe ser general y consistente.
La opinio juris se define como el elemento subjetivo que determina que una práctica en particular es aceptada por los Estados como consecuencia del cumplimiento de una obligación legal.
Algunas de las formas de evidencia de la opinio juris son: declaraciones de los Estados en donde se indica que una práctica es o no es costumbre internacional, correspondencia diplomática, jurisprudencia de cortes domésticas, las opiniones de los asesores legales de los Gobiernos, las publicaciones oficiales en materia de derecho internacional, la práctica de los Estados frente a la implementación de tratados o el trabajo de organizaciones internacionales, inacción o falta de práctica.
Aunque la naturaleza del blog no permite un comentario extensivo de un tema tan amplio como este, se pueden hacer unas breves anotaciones con miras a proponer la importancia de dar un debate de fondo al respecto.
Como puede observarse, Wood y la CDI evidentemente asumen la versión más tradicional de la costumbre internacional ajustándose a la fórmula de dos ingredientes del Estatuto de la CIJ, así como a la mirada clásica de su implementación. Así mismo, Wood realmente no toma partida por una perspectiva en particular, sino que simplemente trata de acoger todas las perspectivas posibles existentes en la jurisprudencia y en la doctrina internacionales, para simplemente concluir que en materia de costumbre internacional reposa una gran flexibilidad y que el peso dado a cada ingrediente y a cada forma de evidencia, dependerá esencialmente de las circunstancias particulares de cada caso.
El Reporte 2014, por ahora, no se inclina ni por versiones tradicionales que abogan por la mera existencia de práctica estatal, ni por versiones contemporáneas como la que discutiré próximamente en el Anuario Colombiano de Derecho Internacional 2015 que afirman que la opinio juris puede ser el único ingrediente esencial, sobre todo según lo demuestra la práctica novedosa de áreas como el derecho internacional ambiental, el derecho internacional de los derechos humanos, el derecho internacional humanitario y otros campos que tienen un fundamento esencialmente naturalista. Por último, y sin pretender acabar las opciones de debate, el Reporte 2014 tampoco aborda la paradoja temporal de la costumbre respecto de la creación de las nuevas reglas. ¿Cómo puede un Estado llevar a cabo una práctica con una conciencia jurídica, salvo que la susodicha norma previamente existía? ¿Cómo nacen entonces las costumbre nuevas? Es comprensible que a los redactores de los Estatutos de la CPJI y la CIJ se les “haya pasado” pero es inaceptable para este estudio en pleno siglo XXI.
Aunque hay muchos asuntos por discutir, lo que si es cierto es que resulta absolutamente necesario que Colombia participe activamente en estos debates y que no actué bajo la premisa del dejar hacer y dejar pasar. No obstante que el Relator Especial Wood hizo un llamado a los Estados para que entregaran sus posturas respecto de la costumbre internacional, solamente nueve países dirigieron documentos oficiales a la CDI, entre esos Cuba y El Salvador desde nuestra región.
Un país como Colombia que está inmerso en un proceso de paz mediante la utilización de un sistema de justicia transicional, que tienen un fallo adverso de la CIJ cuya implementación dilata y busca evadir y que tiene una variedad de fallos desde el tribunal regional de derechos humanos, como otros casos pendientes en la CIJ, más diversos intereses en juego en pasados y presentes litigios ante la OMC, entre otros, necesariamente tiene un alto interés en los estándares y criterios que desde la CDI se definan para la determinación e identificación de la costumbre internacional.
Es imprescindible que Colombia construya su posición oficial, bien para coadyuvar a la codificación y desarrollo del derecho internacional que se lleva desde la CDI o para, en caso de ser necesario, establecerse de forma consistente y coherente como opositores persistentes en temas con los que no está de acuerdo. De no participar y simplemente callar – lo cual es una forma de práctica- simplemente debe ajustarse a las consecuencias futuras. El Gobierno debe liderar un espacio donde expertos definan los lineamientos del tema.